习题集

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知识之渊博，思路之清晰，用心之良苦，令人叹服
诚然法学研究之前辈也

引发广泛关注的上访女李蕊蕊遭强奸案一审宣判，据北京市丰台区人民法院的判决，在河南省桐柏县驻京办担任保安兼服务员的26岁男子徐建，因强奸罪被判刑八年，并赔偿被害人李蕊蕊经济损失共计2300.9元。从被害人的反应看，她很可能要求检察机关提起抗诉，本案也许还要经过二审。我们在这里不想对这起强奸罪的一审判决作出评论，要讨论的只是与本案相关的某些法律事项。

首先是桐柏县驻京办的责任问题。这起案件之所以会发生，一个重要的原因是这家驻京办非法侵犯了被害人的人身自由。驻京办的职责也许十分广泛，但我理解的无非是接待与公关事项。即便超出这个范围，它也不能兼任监狱或拘留所的职责，绝对不可以限制公民的人身自由。我们的宪法第三十七条说得很清楚：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”

与此相对应，刑法第二百三十八条也规定：非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的，处十年以上有期徒刑。国家机关工作人员利用职权犯此罪当从重处罚。

很清楚，被害人作为中国公民，享有人身自由，她当然有权来到她的国家的首都，无论是来旅游，还是来上访。但是，来自安徽的她被籍贯地驻京办交由完全不相干的河南省桐柏县驻京办关押，并在失去人身自由的情况下遭到徐建的强奸。无论如何，这种非法关押的行为是导致强奸罪得以发生的前提条件。假设一名妇女受到两个男子的胁迫，其中一个负责把妇女强行关押在房间里，另一个趁机强奸了该妇女，谁都清楚强行关押妇女的男子也构成了犯罪——除了非法剥夺他人人身自由罪，甚至可以构成强奸罪的共犯。

李蕊蕊籍贯地的安徽阜阳驻京办何等渎职，河南省桐柏县驻京办的关押方式又是何等野蛮!

即便是关押罪犯的监狱和关押犯罪嫌疑人的拘留所，还要严格区分男女，女子尚有专门的女子监狱，然而该驻京办却将他们非法拘禁的男女上访人关进一个房间里。更有甚者，居然让徐建这样的“男看守”跟“上访女”同睡一床(虽然是上下床)。那种做法超越了文明的底限，因为那是把人当做猪羊一般对待。可以想见，一个弱女子在那种场景下的处境，虎狼在侧，孤立无援，正好比《西游记》所谓“鱼给猫当枕头”，能够全身而退简直是奇迹。所以，徐建犯强奸罪固然应该受到惩罚，皖豫两县市驻京办的负责人以及其他决策者的共同犯罪责任更应该追究。

但是，令人匪夷所思的是，检察机关对于这种发生在首善之区，光天化日之下公然非法剥夺公民人身自由的行为无动于衷，对于涉嫌强奸罪共犯的桐柏县驻京办不置一词，这真是只打苍蝇，不打老虎。作为国家法律尊严的守护者，我们至少可以说，检察机关涉嫌玩忽职守，说重一点，简直就是在放纵犯罪。

当然，检察机关的这种放纵也是自有渊源。近年来，各级政府对于上访——尤其是到北京上访——都表现出异乎寻常的焦虑和紧张。河北省为阻止上访者进京的“护城河工程”(做好重点入京线路的看护，把上访群众稳定在基层)、河南省高级人民法院提出的所谓“零上访”要求(即要求全省各级法院必须尽最大努力阻止所有涉及法院判决的进京上访)，都是显而易见的例证。驻京办由此增添了一份重大任务，那就是把来自本地的进京上访人强制解送回去。解送之前，需要暂时关押，于是就要强制上访人住进驻京办安排的地方，通常是一些低档旅馆或临时搭建的房屋，也就有了那些剥夺上访者人身自由的“灰监狱”。由于此种举措来自政府，检察院即便想管，也无能为力。更何况各地检察院以及法院本身也要参与到这种截访行动之中。

这样一来，我们的法律就束之高阁了。遭到践踏的不仅仅是《宪法》和《刑法》，还有那部看起来很美的《中华人民共和国信访条例》。这部由温家宝总理于2005年1月10日签署的条例，其中第三条和第四十条说得多好!让我不避繁琐，在这里全文引用：

第三条规定，各级人民政府、县级以上人民政府工作部门应当畅通信访渠道，为信访人采用本条例规定的形式反映情况，提出建议、意见或者投诉请求提供便利条件。任何组织和个人不得打击报复信访人。

第四十条规定，因下列情形之一导致信访事项发生，造成严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照有关法律、行政法规的规定给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任：

(一)超越或者滥用职权，侵害信访人合法权益的;(二)行政机关应当作为而不作为，侵害信访人合法权益的;(三)适用法律、法规错误或者违反法定程序，侵害信访人合法权益的;(四)拒不执行有权处理的行政机关作出的支持信访请求意见的。

字面上的温暖如春与实际中的冷若冰霜形成了残酷对比。何以如此?设身处地想一想，民众到首都上访，尤其是大规模的上访，从传统的秩序观来看，的确让政府脸面无光，因为那正是政府工作失当甚至重大失误的标志。上面不喜欢首都混乱，下面也正好趁机通过压制上访，以阻止关于地方治理弊端的信息暴露于大庭广众之下。于是就有了数以十万计的截访人员常驻京城，李蕊蕊们人身自由受到侵犯也就是势所必然的事情了。

只是这种做法代价极大。实际上，到北京上访意味着访民对中央政府仍抱有希望，与此同时，即便在那些法治与经济发达国家，心存不满的人们到自己所在城市乃至首都进行和平抗议是再正常不过的事情。到过一些西方国家的人，都会对那里仿佛家常便饭般的游行示威活动留下深刻的印象。谁也没有因为有街头抗议而认为那里的政府基础脆弱。恰恰相反，对诉愿、和平抗议的打压足以损害政府的合法性基础。

因此，发生在我们京畿之地的如此大规模侵犯公民人身自由的行为，显示出人权保障上的缺陷。它还会给民众带来混乱的信息：明明北京的中央各大机关都设有信访局，明明《宪法》规定公民有权利对于国家机关及其工作人员提出批评和建议，同时《宪法》与《刑法》都规定公民人身自由不受侵犯，但实际情况却是，公民到北京上访之路日渐艰险，障碍重重，而这障碍恰恰来自某些政府机关。此情此景，令人不免要质疑：这依法治国、依法行政的承诺究竟还算不算数?

标题是标题党的通行证。非如此不足以气死或吓跑那些闻风而来的访问者和订阅者，让这里恢复成本来面目，即我和若干朋友分享智识的边角碎料之地。

其实这是针对王绍光的《民主四讲》来的。在长达两百多页对西方思想大家如何警惕民主的回顾和当代西方国家如何不民主的血泪控诉之后，最后一节“对民主制度的反思”中，以民主原教旨主义者形象出现的王先生抖出了这么一个包袱：

本书的全部论述基于一个简单的信念，真正的民主是个好东西。所谓“真正的民主”是人民当家作主的民主，而不是被阉割、经过无害化处理的民主。

王先生之前还写过一篇文章，叫《警惕对民主的修饰》，主旨类似。上面后一句是对的。民主即“人民统治”。更多“真正的民主”自然意味着一定的政治单位内由人民参与决定的事务更多更广。假如全国人民人手一个小红本儿，大家又一致拥护吃饭前或走夜路被检查的时候需背诵小本里几句话才行这一英明政策，这就很民主嘛。或者群众们看国家主席夫人戴着项链光彩照人地出国访问不爽，可以给她剃阴阳头，让她挂着乒乓球串起来的“项链”低着头站在台上由大家骂几个小时，这也没什么不民主嘛。又或者，在农村，别人家积累了多少年的土地，也可以民主地抢来分掉，民主地在他们家小姐的绣床上打个滚，民主地给老人家戴上高帽子游街后痛殴至死；在城市可以民主地抄家，民主地砸烂各处的古董，民主地拿自行车链条抽人，民主地逼人跳楼，最后民主地免费坐火车去首都广场上集体向领袖请功。

所以他的前一句是错的，民主就是要被修饰，就是要被阉割，就是要经过无害化处理。真的懒得再啰嗦那些人所共知的老生常谈：顾准的从理想主义到经验主义，伯林的消极和积极自由，朱学勤的英美和大陆政治思想之分，宪政、法治，普通法精神，独立、消极、权威的司法体系，以及更技术性的代议制、内阁制、联邦制、文官体系、司法审查……五四暴动发生不久梁漱溟就有所反思，这都快一个世纪了，《民主新论》译成中文然后再版也都好几年了，王绍光怎么还在这传销无限制的民主呢？

也许是受国内叶公好龙的民主控们刺激所致。前言一开头就跟俞可平较上了劲。后面的话越看越像是冲着以南方报系某些时评人为代表的平媒评论猿之流。这些人是该骂。他们装作看不到，美国国父们的理想和他们缔造的宪法已经被罗斯福、林登·约翰逊和奥巴马等人扭曲篡改到了什么样的地步。他们也不愿承认，所得税、贸易保护、中央银行、金融管制、社会福利、强制医保、凯恩斯主义财政、国债制度……乃至FDA、教育部等等，给美国人的自由造成了多大的伤害。而这些无一不由宪法中未出现的“民主”所带来。但是，再一次地，对这些头脑简单者的批评，只能证明王绍光上面后一句话的应景、正确，推不出前一句。书中唯一有价值的，是第二讲中的实证综述。BTW，其中又有巴罗，这回是他对民主和经济发展关系的研究。这也不是我第一次看到政治学者引用他的这一研究。看来他是最受政治学者们重视的经济学家之一了。

我能想到最浪漫的事，就是让政府快快变小。王绍光鼓吹的“真正的民主”，和他据此提出的四条建议——

1、用抽签替代选举
2、加强商议
3、利用现代电子技术，提高民众政治参与的广度
4、超越政治民主

——中的1、3、4条，都很可能只会让小政府梦想变得更加遥远。所以不得不反对，旗帜鲜明地反对。我们的一大时代病就是想当然地把太多诸如民工欠薪、食品卫生之类的私法事务转化为公共问题，寄望于立法和行政机关，which恰好对应于时评猿们鹦鹉学舌一般总在念叨着的“制度”、“问责”二词。既然在权力深深嵌入社会生活各方面的中国，无论以怎样的方式寻求改变现状都会遭遇权力，都必须与虎谋皮，从而非常容易碰壁，那么我们不如试着更多地转向司法渠道，至少至少，更多地在公开讨论中提及在司法框架下解决问题的可能性。一个司法权力掌握了最后最高话语权的社会，才谈得上成熟。我们需要往这一方向努力，而非把扩大政府权力当作灵丹妙药。不要听信秦晖先生的“民主问责”说。我们不为政府卸责，政府永远都有借口不放权甚至扩权。换句话说，你要问我反对（真正的）民主的同时，须支持什么，我会说是法治。但你若问我法治在中国有无希望，问我这个世界会好吗，想想各报时评版上遍地开花的问责控和政府工作报告里父爱主义臭味浓郁的“民生”字眼，我只能说，不知道，因为：

预言是预言帝的墓志铭。

垄断巨头中石油排挤弱小的民间石油销售商的行为，始于1998年。这使我想起了同年发生于钢铁、化工、汽车（尤其是农用汽车）建材等行业的“行业自律价”事件。后者是当时政府的两个综合经济管理部门，伙同下属行业协会和行业中领头的国有大中型企业，通过制定立基于这些企业的社会平均成本的行业最低限价，旨在打击行业内民营企业的价格卡特尔行为。再联想到同年开始的整顿“十五小”（如小煤窑）的运动，我早就该觉察到这是当时的新政府实现“国有企业三年脱困”战略的“组合拳”。尽管当时我只对行业自律价进行了批评。

国有企业是否因此全面脱困，现在看来答案是否定的。但在某些重要的资源产业，某些国有大中型企业的确取得了垄断地位。中石油就是最大的胜利者。靠行政的力量打造出若干个市场垄断者，还有一个冠冕堂皇的理由，即为了入世后有利于与跨国公司竞争，并跻身于世界五百强。但从发改委的官员失望的口气中可知，这一目标也似乎是望梅止渴。

那么，我不禁要问，政府极力扶持这些外强中干的垄断者究竟有何意义呢？也许通过直接控制某些关键的产业并获得利润，政府可以减少间接税收的谈判成本。但在减少谈判成本的同时，政府其实获得的直接收入是少的可怜的。例如，原国家电力公司的资本利润率甚至不到2%！大量的利益显然落入了垄断利益集团和行政审批官员的腰包。因此，政府之所以陷入既倡导反垄断，却又不断的制造和保护垄断的陷阱而难以自拔，肯定有更深刻的制度背景。

我个人以为，在中国现阶段，反垄断制度的建设绝非单纯的有序市场经济制度的设计问题，而是一个无法绕开的宪政问题。市场经济取向所需要的宪政制度，关键在于要求一个无私的和规模最小化的公共服务型政府。而要实现这一要求，除了政府必须最大限度退出竞争性的私人产品领域，以及为非政府组织提供最大限度的活动空间外，还必须给以公民平等参与政治生活的自由，并在国家机构间建立起相互制衡的机制。从中石油的垄断行为失控现象来分析，我们不难发现现行宪政制度在不同层次上都存在严重的问题。

其一，中石油的垄断是一种明显的行政性国家垄断。石油产业无疑是如何一个国家的关键产业。但除了输油管道环节外，石油的勘探、开采、提炼和销售并不具备自然垄断性质，而是以垄断竞争和完全竞争为主的市场结构，国家没有必要通过国有化全面进入这一市场，否则必将降低市场资源配置的效率。但作为垄断祸根的1998的整顿政策，却明显逆市场潮流而动，明目张胆地推行行业一体化的国有垄断。中石油乘机以各种强取豪夺的垄断行为，剥夺了无数民营企业在销售领域本来就很小的市场份额。因此，政府在牺牲市场效率和社会福利的同时，很难证明此举乃一个无私政府之所为。由此可以发现，政府职能的调整仍然遥遥无期。

其二，中石油的垄断是一种断然的中央政府垄断。即便从国有资产管理的合理性角度出发，通过建立科学的分税制，地方政府也应该更多分享本地矿产资源的“地租”。但中石油对所有地方政府所属炼油企业的上收，明显剥夺了地方政府应得的利益。由此，我们似乎又回到了严格的计划经济时代，资源大省依然续演着“富饶的贫困”的角色。而在中央政府公共财政制度缺失和中央与地方政府事权界限模糊的情况下，我们完全有理由怀疑政府间财政转移支付的公平性和效率。盗油案件频仍和小煤窑泛滥，实际上是这种制度安排的一种副产品，因为地方政府的激励降到了最低程度。

其三，国有企业偷换了全民所有制企业和公企业的概念。即便政府要通过国有企业提供私人物品，也必须采用公法制的形式，对政府公企业进行民主治理。公法制所对应的公企业的治理结构，其所有权主体在议会即人民代表大会，而非行政机构。我国宪法将公企业的管理权几乎全部赋予给了政府行政机构，并通过所谓的现代企业制度，将公企业违反法理地纳入了私法（即公司法）控制轨道。从而公企业的公共性质被严重模糊，公私混合制度实际上成为少数利益集团侵吞公共财产的合法手段。这一点已经被证券市场上无数的圈钱分赃黑幕所证实。正如中国移动和中国联通在上市后，力保手机双向收费，不惜损害其同为终极所有人和消费者的中国公民利益一样，中石油在上市之后，极力推行垄断行为的背后，同样存在着不可控的内部人利益。

其四，行政指导部门与行政管制机构严重混淆。没有任何法律支持原国家计委和国家经贸委直接干预产业结构调整和企业资产重组。这两家所谓的综合经济管理部门，其主要职能在于协调和指导企业贯彻国家宏观经济政策。而它们在太多地利用行政审批直接干预企业微观经济活动的同时，却不承担由此造成的任何经济和法律责任。尽管新组建的发改委有意调整石油产业的市场竞争结构，给民营企业一碗饭吃。但只要它继续扮演有权无责的管制者角色，就难保不再重蹈行政垄断合谋者的覆辙。

综上所述，如果不彻底转变政府的经济职能，不大力确实调整国有公企业的产业布局，不建立哪怕是形式上的人大立法机构对国有公企业的公法制治理结构，不建立政府间横向和纵向的合作和制衡机制，在目前的宪政体制下，提倡反垄断就是一句空话。道理很简单，可竞争性领域内的行政性国家垄断，总能找到被豁免的借口。